案例研究 | 原来不定时工作制可以这么执行 （连载二）
里格劳动合规团队组织承办的企业管理干部沙龙活动第4期聚焦于“企业工作时间和考勤管理问题”。上周，我们推送了“案例研究 | 原来不定时工作制可以这么执行 （连载一）”一文（点击文字即可阅读）。本周，我们继续围绕“不定时工作制”介绍几个案例：不定时工作制审批针对的是工作岗位、还是具体的职工？不定时工作制获得审批但未执行，该如何认定？请看下文。
——P律师
“不定时工作制”的不严格执行
（连载二）
曾立圻、翁宇露
二不定时工作制审批针对的是岗位，而不针对具体的员工
企业取得的劳动行政部门出具的特殊工时制批复上，对于特殊工时适用范围的表述为特定岗位，而非具体的员工。但另外一方面，也有人注意到企业在实际申请特殊工时制时，会被要求提供相关岗位的职工名册，甚至有要求职工代表或者所有职工对申请特殊工时制的材料签字确认表示同意。因而，据此是否可以认为审批仅适用于列入名册中的人员？究竟哪种理解才是正确的呢？
在近期被热议的某公司人力资源总监诉中国（上海）自由贸易试验区管理委员会（以下简称“自贸区管委会”）的行政案件中，上海市第一中级人民法院在（2016）沪01行终252号判决中，就该问题做了详细的说理。法院认为：
对职工的具体岗位安排、职务要求等属于企业的用人自主权范畴，不属于劳动保障行政部门的行政审批范畴。本案中，自贸区管委会作为劳动保障行政部门，作出的该决定的效力亦并不直接及于该公司提交的人员名单，其对名单提出的意见仅为对企业落实岗位具体人员作出的行政指导而不具有强制力。该员工应否纳入高级管理人员范围不属于被诉决定审查范围，而属于该员工与该公司之间劳动关系的范畴。
从上述案件可见，劳动保障行政部门对于特殊工时制度的审批，只是为了规范企业的工时制度，从整体上保护职工合法的休息休假权利，而不限制企业的岗位安排等具体用工自主权。同时，企业人员流动性较高的特点也决定此种行政审批内容不宜直接包括具体人员。
故而，我们认为，特殊工时制的审批的对象是特定岗位，但作为企业，为了尽可能避免争议，建议就工时问题在劳动合同中作出明确约定。同时，也应当注意完善获得审批后的公示告知程序，并尽量通过签订劳动合同补充协议等方式固定证据。
三不定时工作制获得审批但未执行，将有可能被视作标准工时制
实践中，不少企业实行不定时工作制未获得审批，也有一些企业反过来，已经获得审批了却未予以执行。这种情况下，员工的工作时间如何认定？
天津市第一中级人民法院审理的（2015）一中民一终字第0686号案件中，企业为其内部的48个岗位申请了不定时工作制，某员工所在的岗位即属于这48个岗位之一。该员工在企业单方面解除劳动合同后，要求企业支付加班工资。根据员工提供的考勤记录显示，该员工实际工作时间为每周工作6天，周六的上班体现为加班，且双方当庭均认可该员工的正常工作时间为9：00-18：00，中午休息一个半小时。就此，一审和二审法院均认为：
该企业虽然取得了《企业申请特殊工时工作制行政许可决定书》，其中亦明确了包括该员工在内的企业管理人员可以执行不定时工作制，但通过考勤记录及双方认可，可以确认该员工的实际工作时间仍以每日或每周为节点统计工作时间，企业未采取有效制度措施确保劳动者休息，双方约定的不定时工作制并未实际履行，故企业以不定时工作制不支付加班费的理由，法院不予采信。（本案被《人民法院报》2015年10月22日刊载）
无独有偶，上海市第一中级人民法院在（2009）沪一中民一（民）终字第1436号中也持有同样的观点。在该案中，公司在某员工入职时曾专门向该员工本人发送过内容为：“工作时间8：30am－5：00pm”的通知，虽然此后公司向相关劳动行政部门报批实行不定时工作制并获准，但是无证据证明该员工对此事实当时即知晓或者双方之间就此达成新的合意。并且在实际履行中，该员工加班还是必须要填写加班审批表，即双方之间实际并非按照不定时工作制执行，公司对工时制度的管理本身存在自相矛盾之处，由此产生的不利后果，亦应由公司自行承担。故一审、二审法院均支持员工要求公司支付加班工资的诉请。
从本所接触到的案例来看，法院对于该问题还是达成了普遍的共识，即对于虽然申请了不定时工时制但未执行的情况，仍应作为标准工时制处理。故而，如果企业对特定岗位获准适用不定时工时制后，却仍以“朝九晚五”的标准工时要求员工准时到岗、离岗，并且据此认定员工为“迟到”、“早退”且予以处罚的，那么这些行为将来都可能成为该等原应适用不定时工时制的员工，要求企业支付加班费的理由。
既然如此，那是不是意味着不定时工时制员工就无法考勤了呢？
（未完待续，案例丰富，尽请关注）
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